Due diligence

Due diligence - виявлення ризиків та оптимізація бізнес-процесів.

Західна консалтингова група пропонує фахове та ефективне проведення Due diligence для надання об’єктивного бачення ризиків  інвесторам, зацікавленим у придбанні привабливих активів, діючого бізнесу. Ми несемо фінансово гарантовану професійна відповідальність за об’єктивний звіт по проведеному Due diligence та надані рекомендації.  

Due diligence (Дью ділідженс) – це термін, який в недослівному перекладі українською означає "належна обачність" або "розумна обережність". Термін набув використання  в США в першій половині XX століття і означав процедуру розкриття перед інвестором інформації про компанії, акції яких продавалися на відкритому фондовому ринку. Проте, у ХХІ столітті це поняття набуло значно ширшого значення. Due diligence сьогодні – це комплексна перевірка бізнесу для оцінки різних ризиків, пов'язаних з інвестиціями. Зазвичай така перевірка здійснюється перед придбанням частки в бізнесі або бізнесу в цілому.

Мета due diligence - різносторонній аналізу бізнесу, що дозволяє зацікавленим особам мінімізувати в значній мірі або виключити повністю, можливі негативні наслідки угоди щодо придбання активів, а також оптимізувати бізнес-процеси в майбутній діяльності компанії.

Строк due diligence повинен бути оптимально коротким. Необхідність обмеження строків due diligence пояснюється тим, що замовник не повинен втратити інтерес до придбання бізнесу за той час, поки з'ясовується його надійність.

Спрямування (види) due diligence

Інвестор може скористатися кількома шляхами придбання існуючого бізнесу, зокрема:

1) придбання корпоративних прав (часток у статутному капіталі, акцій компанії);

2) купівля базових активів підприємства;

3) купівля компанії, як цілісного майнового комплексу;

4) злиття або приєднання, як форми реорганізація юридичної особи.

У кожного з цих способів є свої мінуси і плюси. Відразу складно обрати, який з них підходить до кожної конкретної ситуації.

Придбання корпоративних прав компанії

Придбання часток (акцій), процедура зазвичай багатоетапна, проте не є обтяжливою і щодо швидкості її здійснення і щодо порядку оформлення.

У випадку придбання часток (акцій) інвестори повністю контролюють компанію або отримують можливість участі в управлінні нею. Найчастіше інвестор виявляє зацікавленість до контрольного пакету від 50% плюс один голос (акція) або більше, проте, по можливості прагне придбати 100%. Поряд з цим венчурні інвестори, фонди прямих інвестицій, можуть бути зацікавленим в придбанні менших, не контрольних пакетів, від  25% до 50%, проте, при цьому ставлять вимоги про обов'язкову  безвідкличну участь їх представників в органах управління і контролю проінвестованої компанії, та укладають угоду про захист від розмивання капіталу, щоб їх частка згодом не зменшилася.

Якщо придбання юридичної особи здійснюється шляхом придбання часток (акцій), до нового учасника разом з активами переходить і кредиторська заборгованість, а також ризики за здійсненими раніше операціями. Отже, максимальну увага при правовому аналізі (legal due diligence) необхідно звертати на оцінку бази дійсних договорі в компанії, на дотримання вимог податкового та антимонопольного законодавства. Не менш важливою є перевірка трудових відносин в компанії.

Придбання базових активів підприємства.

На відміну від придбання корпоративних прав, придбавши базові активи, інвестор отримує майнову базу ведення бізнесу, звільнену від будь-яких зобов'язань.

Придбання майна привабливе тим, що покупець отримає активи, вільні від будь-яких зобов'язань. Проте діючий бізнес - це не лише майно. Сюди можуть входити:  ліцензії, технічна документація, інтелектуальна власність - товарні знаки, ноу-хау, патенти на винаходи, промислові зразки та корисні моделі. Звісно, частину з переліченого  можна купити або іншим чином передати права, але є об’єкти, передача яких ускладнить процес купівлі-продажу майна в цілому, або передати які буде дуже складно. Наприклад, при передачі знаків для товарів і послуг, є обов’язковою їх перереєстрація, яка може тривати рік і більше, або компанія може володіти спеціальними дозволами (ліцензіями), купити які, в принципі, неможливо тощо.

Якщо метою майбутнього власника є купівля саме майна, то основне завдання полягає у перевірці прав власності на майно та законності володіння ним у продавця. Зазвичай, оцінці підлягає вся історія титулу власності на майна, тобто весь ланцюжок договорів або інших правочинів, за яким майно перейшло у власність до теперішнього власника. Аналізується як законність, так і порядок оформлення операцій щодо переходу права власності. Фахівці, проводячи Due Dilligence, аналізують весь ланцюжок правовідносин між кожним правовласником з моменту виникнення (створення) об'єкта до моменту придбання прав на нього теперішнім власником, що дозволяє сформувати повну картину рівня гарантованості інвестицій замовника.

Дослідження титулу володіння здійснюється за двома головними критеріями:

- встановити, чи відповідають заявлені стосовно об'єкта права власника наданій документації;

- встановити наявні обтяження щодо об'єкта, а також інші права третіх осіб, що впливають на свободу розпорядження майном його власником; вказати ризик існування таких обтяжень і прав третіх осіб для інвестора.

Непоодинокими є випадки розбіжностей між задекларованими правами на майно і правовстановлюючими документами.

Якщо об’єктом придбання є земельні ділянки, підтвердження прав на них є, зазвичай, найслабшою ланкою у всьому комплекті документів на об'єкт інвестицій. Це  пояснюється неузгодженістю земельного законодавства, за останні 20 років, а нерідко й недобросовісними або недбалими діями власників землі, які належним чином не оформляли свої права стосовно земельних ділянок.

На цьому етапі юридичного due diligence, необхідно перевірити такі можливі порушення:

- нецільове використання землі або іншого об'єкта інвестицій;

- порушення вимог природоохоронного законодавства в результаті використання об'єктів;

- порушення норм та вимог санітарно-епідеміологічного законодавства;

- існування в договорах на цивільне (господарське) використання об'єктів, порушень, що несуть ризики притягнення до відповідальності власника (або інвестора).

Придбання окремо визначеного майна юридичної особи є простішим, ніж придбання цілісного майнового комплексу. Сторонами укладається письмовий договір, після чого оформляється фактична передача майна. Якщо предметом договору є купівля нерухомого майна, - договір підлягає нотаріальному посвідченню, а права власності на нерухоме майно підлягає державній реєстрації. Сама процедура придбання є недовготривалою, оформлення та виконання угоди може тривати від 10 до 30 днів враховуючи реєстрацію речових прав.

Купівля цілісного майнового комплексу.

При купівлі підприємства, компанії, або відокремленого підрозділу як цілісного майнового комплексу, в складі об'єкта придбання до інвестора разом з активами переходять і зобов'язання підприємства.

До складу підприємства, як цілісного майнового комплексу входить усе майно (його види) , що призначене для діяльності підприємства, включаючи будівлі, споруди, земельні ділянки, інвентар, устаткування, продукцію, сировину, борги, права вимоги, а також права на фірмове найменування та комерційне позначення, що індивідуалізують підприємство.

Купівля підприємства як цілісного майнового комплексу - шлях, найбільш логічний з юридичної та фінансової точок зору. Але, поряд з цим, він найбільш трудомісткий через оформлення необхідної документації.

Злиття або поглинання компаній.

Така форма інвестицій застосовується та є доцільною, якщо покупцем виступає власник одного з підприємств, які зливаються (об’єднуються) або підприємство-інвестор приєднує до себе інше підприємство або декілька підприємств. Зазвичай при злитті та поглинанні вирішуються також завдання доступу до технологій, фінансових ресурсів, ринків збуту, управлінського досвіду об’єднуваних підприємств. За своєю правовою суттю злиття та приєднання є способами реорганізації юридичної особи. Строк такої реорганізації не може бути меншим двох місяців, оскілки це мінімальний час, необхідний для пред’явлення вимог можливих кредиторів. До нової юридичної особи – правонаступника, що утворилася в результаті злиття або приєднання, переходять всі права та обов’язки  об’єднаних компаній. При цьому способі інвестування, як і при описаних вище, перед due diligence стоять стандартні завдання.  

Крім стандартного due diligence, фактично, необхідно здійснити ще цілий ряд додаткових дій. Зокрема, необхідно провести повну інвентаризацію активів і зобов’язань, скласти проміжний бухгалтерський баланс та провести незалежну фінансову перевірку (або аудит). З однієї сторони, це збільшує гарантії покупця в угоді з придбання, проте, з іншої сторони  - підвищує трудомісткість, а відтак і вартість придбання. Вибір цього варіанту буде кращим, якщо бізнес (підприємство або відокремлений підрозділ, завод, фабрика, цех тощо) не є єдиним бізнес-проектом продавця. Якщо ж, по суті, цілісний майновий комплекс і є окремою юридичною особою, то набагато ефективніше придбати не майновий комплекс, а частки (акції). Поряд з цим, цілісний майновий комплекс можна виділити в нову окрему юридичну особу, шляхом процедури виділу, і вже тоді придбати частки (акції) цієї нової юридичної особи.  

На вибір способу придбання існуючого бізнесу також впливають інші фактори, зокрема такі як:

- строки та вартість здійснення угоди, технічна складність реалізації;

- дотримання безперервності виробництва під час операції з придбання;

- доцільність переходу до інвестора зобов'язань, пов'язаних з підприємством;

- необхідність отримання ліцензії, спеціального дозволу в цьому сегменті бізнесу;

- збереження постачальників і партнерів, налагодженої системи збуту;

- оподаткування договору з придбання.

До певної міри due diligence здійснюється за будь яким договором з придбання бізнесу. Навіть при дуже незначних, формальних та номінальних угодах, елементи наприклад юридичного due diligence здійснюються, зокрема,  при нотаріальному посвідченні договорів. Нотаріуси повинні перевіряти дієздатність сторін договору, правовстановлюючі документи на майно, повноваження посадових осіб, обтяження та заборони, наявність письмової згоди співвласників, за необхідності, тощо. Проте, тільки системне застосування due diligence може дозволити уникнути прикрих  несподіванок від володіння новими активами.

Частина юридичного due diligence зазвичай включає в себе перевірку таких аспектів:

1. Права на майно, що купується в складі бізнесу, ризику оспорювання права на майно третіми особами;

2. Права і зобов'язання, що є у складі бізнесу, на предмет їх дійсності, законності, існування, ризиків оспорювання договорів  та правочинів, внаслідок яких виникли права та зобов'язання;

3. Трудові відносини з найманими працівниками (існування трудових договорів, та договорів про повну матеріальну відповідальність, їх законність, правомірність звільнення працівників, ризики пред'явлення майнових вимог неправомірно звільненими працівниками, тощо);

4. Питання корпоративних прав і корпоративного законодавства щодо юридичних осіб, які купаються в складі бізнесу, або є сторонами  договору купівлі-продажу. Необхідно також дослідити ризик пред'явлення вимог  учасниками або акціонерами таких юридичних осіб, пов'язаних з порушенням законодавства при відчуженні корпоративних прав, а також при здійсненні значних угод або договорів із зацікавленістю афілійованих осіб щодо майна цих юридичних осіб.

За юридичним due diligence також може передбачатися:

- Експертиза установчих документів, перевірка відповідності закону установчих документів і формування статутного капіталу компанії;

- Перевірка законності схеми управління компанією, оцінка законності призначення і обсягу повноважень органів управління (правління, рада директорів тощо);

- Оцінка оформлення прав власності підприємства на належне   йому майно, перевірка юридичної «чистоти» прав на майно підприємства, що купується. Перевірка реєстрації прав власності на нерухомість і виявлення обтяжень. Юридична перевірка володіння цінними паперами. Оцінка ризиків оспорювання прав на майно;

- Перевірка прав і зобов'язань, що входять до складу бізнесу на предмет   їх існування і дійсності. Оцінка різних ризиків оспорювання   укладених угод (великі угоди та угоди з зацікавленістю, відсутність  повноважень на укладення, підписання тощо);

- Юридична перевірка основних ліцензій та ризиків їх відкликання або призупинення;

- Аналіз ризиків, що виникають у разі застосування до продавця та/або покупця антимонопольного законодавства. Оцінка перспектив схвалення угоди з боку антимонопольних органів;

- Аналіз зобов'язань в сфері трудових відносин;

- Аналіз діяльності компанії, її зобов'язань по укладених договорах та стану їх виконання;

- Загальна оцінка ефективності системи договірної   роботи і контрактів з основними партнерами на предмет їх юридичної "чистоти" і виявлення основних юридичних ризиків;

- Аналіз стану та перспектив основних поточних та можливих у майбутньому судових спорів;

- Юридична перевірка належності компанії об'єктів  інтелектуальної власності (патентів, товарних знаків тощо) та ризиків їх  оскарження або скасування реєстрації.

Фінансовий due diligence.

Фінансовий due diligence здійснюється для аналізу фінансових показників бізнесу, його перспектив, оцінки системи обліку фіскальних (податкових) ризиків. Метою фінансового due diligence є оцінка і підтвердження задекларованих продавцем, фінансових показників, а також виявлення ризиків придбання.

Фінансовий due diligence близький до поняття аудиторської перевірки. Тому проведення фінансової частини due diligence зазвичай доручається сертифікованим фахівцям САР, СІРА, IFA, аудиторам. Фінансовий due diligence вирішує такі завдання:

- оцінка фінансової структури бізнесу, групи юридичних осіб, фінансові результати діяльності яких беруться до уваги при формуванні консолідованих фінансових показників;

- оцінка системи управлінського обліку на предмет достовірності її фінансових показників і оперативності внесення до неї інформації;

- оцінка динаміки фінансових показників діяльності бізнесу;

- оцінка майна, прав і зобов'язань, що купуються у складі бізнесу;

- інвентаризація активів та зобов'язань, звірка дебіторської та кредиторської заборгованості;

- формування переліку ключових посадових осіб, від яких може залежати ефективність бізнесу;

- оцінка ризиків існування заборгованостей, не відображених в системі управлінського обліку.

Оцінка системи управлінського обліку здійснюється шляхом проведення тестів системи обліку та системи внутрішнього контролю. Бажано при цьому протягом певного часу спостерігати за діяльністю бізнесу, повнотою і оперативністю відображення в управлінському обліку фактів господарської діяльності та отримати від власників бізнесу фінансові показники за кілька попередніх звітних періодів, щоб мати можливість проаналізувати динаміку цих показників, зіставити їх з узагальненими показниками ринку.

Ризик податкових претензій є одним з суттєвих ризиків купівлі бізнесу. Фахівці з аудиту перевіряють податкові зобов'язання компаній, оцінюють ризик виникнення у податкових органів претензій, пов'язаних з несплатою податків. Якщо буде доведена несумлінність платників податків, то податкові органи можуть виставити для оплати настільки значні суми, що у покупця не буде сенсу взагалі продовжувати бізнес.

Для того, щоб цей ризик усунути, можливо, буде потрібно зміна способу купівлі бізнесу, тобто замість придбання акцій/часток юридичної особи, за якими існує ризик податкових претензій, слід розглянути можливість викупу його майна або  виділу  майна в окреме підприємство без "токсичних" зобов'язань, або передачі майна в статутний капітал нової організації, - і подальшим викупом її частки/акцій.

Фахівці з фінансів, проводячи due diligence, можуть додатково провести оцінку податкового навантаження на бізнес та визначення шляхів його оптимізації.

Due diligence в поточній діяльності компанії

Неправильно було б ототожнювати Due diligence лише з діями, що передують придбанню підприємства. Due diligence може знадобитися і в поточній діяльності компанії. Зокрема, для побудови надійної системи взаємовідносин з постачальниками і покупцями.

Скажімо на етапі підписання важливого або значного договору з новим контрагентом, організація має бажання перевірити поточний стан юридичної особи-постачальника: установчі документи, інформацію з ЄДР, податкові довідки та свідоцтва. Дуже бажано мати інформацію (виписку, витяг) з єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, в яких вказується необхідна актуальна інформація про юридичну особу.

Крім вищеназваних, у контрагента можна запитати і інші документи: довіреності, копії картки із зразками підписів особи, яка має право розпоряджатися банківськими рахунками, рішення (протокол зборів) про призначення посадової особи на посаду керівника, копії ліцензій, відомості з сайтів постачальників і податкових органів, рекомендаційні листи, копії офіційних фінансових звітів. Можуть бути використані і будь-які інші документи, що підтверджують правовий статус, ділову репутацію та економічну спроможність контрагента. Рекомендується регулярно проводити перевірку актуальності існуючих документів, а також постійно мати актуальні новини про постачальників.

До "підозрілих" ознак можна віднести відмову продавця або контрагента надати мінімальну інформацію про компанію, познайомити з виробничим процесом, відмінність  зареєстрованого місця знаходження і фактичної адреси, збіг керівника і головного бухгалтера в одній особі, відсутність інформації про компанію в Інтернеті і загальнодоступних базах даних, її «молодий» вік, надзвичайно низькі, в порівнянні з ринковими, ціни.

Всі вищеописані дії з комплексного due diligence проведуть для вас фахівці Західної консалтингової групи.

Базова вартість послуг Due diligence (юридичної і фінансової перевірки стану юридичної особи)  - від 1999 грн.  за один  день роботи фахівця. Ціна Due diligence для оформлення комерційної пропозиції замовнику,  формується після попереднього дослідження особливостей об'єкта придбання, яке здійснюється нами безкоштовно.